Il ne fait point de doute que, pour tout étudiant en sciences religieuses, l’étude historique de l’émergence des écoles juridiques est hautement éclairante. Elle permet la formation du jugement et aide pour ce qui est du choix d’une école de référence. La loi islamique ou chari‘ah, bien qu’elle soit l’expression d’une dimension de l’islam, n’en demeure pas moins qu’elle est, aussi, tout l’Islam.

Le musulman, à tous les stades de sa vie, est régi par la Loi islamique. Ignorer cette dernière c’est se priver d’une compréhension de l’islam.

On sait que l’Islam se définit comme un ensemble de droits et de devoirs. Cet ensemble recouvre aussi bien des rites religieux, une législation, un credo, une éthique, une spiritualité, un combat, une institution politique – précisons que dans un Etat islamique c’est la Loi religieuse qui joue le rôle de législateur et non l’Etat – et enfin une culture. Comme on le voit, c’est un tout monolithique.

Bien que la communauté, actuellement, ne soit unie, sur le plan temporel, il n’en demeure pas moins qu’elle est, spirituellement, une, car tout ce qui touche le musulman touche ses coreligionnaires et que tous ceux qui adorent un Dieu unique et reconnaissent la mission du Prophète de l’Islam sont considérés comme musulmans

Brève introduction au fiqh (droit musulman)

Il ne fait point de doute que, pour tout étudiant en sciences religieuses, l’étude historique de l’émergence des écoles juridiques est hautement éclairante. Elle permet la formation du jugement et aide pour ce qui est du choix d’une école de référence. La loi islamique ou chari‘ah, bien qu’elle soit l’expression d’une dimension de l’islam, n’en demeure pas moins qu’elle est, aussi, tout l’Islam.

Le musulman, à tous les stades de sa vie, est régi par la Loi islamique. Ignorer cette dernière c’est se priver d’une compréhension de l’islam.

On sait que l’Islam se définit comme un ensemble de droits et de devoirs. Cet ensemble recouvre aussi bien des rites religieux, une législation, un credo, une éthique, une spiritualité, un combat, une institution politique – précisons que dans un Etat islamique c’est la Loi religieuse qui joue le rôle de législateur et non l’Etat – et enfin une culture. Comme on le voit, c’est un tout monolithique.

Bien que la communauté, actuellement, ne soit unie, sur le plan temporel, il n’en demeure pas moins qu’elle est, spirituellement, une, car tout ce qui touche le musulman touche ses coreligionnaires et que tous ceux qui adorent un Dieu unique et reconnaissent la mission du Prophète de l’Islam sont considérés comme musulmans

1. Nature du droit islamique

Tout d’abord, il est marqué par la Miséricorde divine. C’est ainsi, par exemple, qu’il est recommandé de recourir au paiement du prix du sang et de renoncer à l’alternative de la Loi du Talion en cas d’homicide volontaire.

Ensuite la caractéristique fondamentale de ce droit c’est qu’il comporte un caractère privé et personnel marqué et que la totalité des actes et relations humaines, y compris ceux qu’on appelle ‘‘légaux’’, sont observés selon les concepts d’obligatoire (wâjib), recommandé (mandûb), indifférent (mubâh), répréhensible (maqrûh) et interdit (harâm).

Enfin, la Loi islamique est un tout systématique, c’est à dire qu’elle constitue un corps de doctrine cohérent.

Les distinctions systématiques modernes entre le droit privé et le droit public, le droit pénal et le droit civil ou entre le droit positif et la procédure n’existe pas à l’intérieur du droit musulman.

Les nombreuses institutions sont établies en fonction de leurs relations réciproques; La majeure partie du droit des contrats et des obligations, par exemple, est établie par analogie avec le contrat de vente. En outre, chaque individu, chaque transaction, chaque obligation est comparée aux normes de règles religieuses ou morales comme l’interdiction de l’intérêt, la prohibition de l’aléatoire, le souci de l’égalité des deux parties et le souci du juste milieu.

Un dernier trait de ce droit, indépendamment de ces recouvrements continuels mentionnés ci-dessus, c’est cette nette distinction entre la revendication du Créateur (haqqul-lâhi) et la revendication privée, individuelle, de la créature (haqqul-‘abdi) en matière de droit pénal par exemple.

2. La substance

Dès les premiers siècles de l’Islâm, on assiste à une mise en ordre d’un corpus législatif appelé ‘‘fiqh’’ sur la base des règles générales données dans le saint Coran et la Tradition prophétique. Cette substance comprend le culte, les rites, le droit constitutionnel, administratif et international.

Les ouvrages sur le droit islamique commencent invariablement par les devoirs rituels, les autres sujets sont rangés selon les écoles, mais l’ensemble essaye d’adopter une ligne traditionnelle et remonte donc aux débuts de la littérature juridique islamique.

L’intérêt des ouvrages anciens c’est qu’ils reflètent les discussions entre les diverses écoles, alors que les plus récents sont de simples manuels.

Une branche distincte de l’enseignement juridique est la discipline des ‘‘usul al-fiqh’’ ou principes de la jurisprudence. Dans sa forme classique, cette dernière reconnaît quatre sources officielles : le Coran, la Sunnah, le consensus des compagnons puis tardivement celui des docteurs de la Loi et enfin le raisonnement par analogie. Donc deux sources officielles, une méthode et l’expression d’une autorité.

3. Naissance du fiqh

Le fiqh tel qu’on le comprend dans son sens classique n’est pas né à Médine. C’est à Koufa qu’il a dû, tout d’abord, se constituer. Mais il a trouvé à Médine un terrain assez favorable et il s’est épanoui avec force (C’est avec les sept jurisconsultes médinois à savoir : Sa‘id ibn al-musayyb, ‘Urwah ibn az-zubayer, al-qasim ibn mohammed ibn abi bakr as-saddiq, Khârijah ibn zayd ibn thâbit al-ansari, Ubayd Allah ibn ‘abdillah ibn ‘utbah ibn mas‘ud, Suleiman ibn yasâr, Sâlam ibn ‘abdillâh ibn ‘umar ibn al-khattab, qu’on assiste déjà à l’élaboration d’un fiqh) De tous ces savants le chef en était Sa‘id ibn al-musayyb (mort en 94/713), le ‘‘lisân’’ ou l’interprète des fuqahas de Médine. Il est de tous le dernier éteint avant la fin du premier siècle de l’hégire. A la même époque, à Koufa, de tous les jurisconsultes formés à l’école des compagnons comme ‘Abdullahi ibn Mas‘ud et ‘Ali ibn abi Tâlib, leur représentant en était Ibrahim an-Nakha‘i et dont Abu hanifah ibn nu‘mân ibn thâbit (mort en 150 de l’hégire) en était le disciple. C’est avec la génération des suivants que l’on assiste donc à une mise en ordre d’un corpus législatif sur la base des règles données par le Coran, la Tradition prophétique, le consensus et enfin le qiyas. S’il y avait des divergences, elles portaient essentiellement sur l’aspect cultuel ou transactionnel C’est ainsi que lorsqu’une divergence surgissait dans les rangs des fuqahas, l’imâm Malik ibn Anas (mort en 179 de l’hégire) se fondera sur la structure sociale et les usages médinois, il les revendiquera et les utilisera comme arguments majeurs. Mais certains savants lui feront la remarque que l’usage ne pouvait avoir force de loi car, à Médine déjà, du temps des sept jurisconsultes, Sa‘id ibn al-musayyb, lui même, se heurtait à l’opposition très vive de ses contemporains. Sans insister qu’à Médine cohabitaient aussi bien des pieux que des hypocrites et que parmi les compagnons, dans leur mission de propagation de l’islam, beaucoup ont quitté la ville et sont allés s’installer ailleurs. L’école malikite, d’une façon générale, trouva un écho favorable au Maghreb. Tandis que l’école hanafite vit son aire de prédilection en orient non-arabe. Un peu plus tard, une autre école émergea avec son chef appelé Mohammed ibn Idriss ach-châfi‘i (mort en 204 de l’hégire) et enfin la dernière consacrée celle de Ahmed ibn Hanbal (mort en 241 de l’hégire) ou hanbalisme.

Les principaux artisans de leur propagation ont été pour le hanafisme Mohammed Ibn al-hassen ach-chaybani (mort en 190 de l’hégire), pour le malikisme Sahnoun (m. en 240 H.) et pour le châfi‘ism Al-muzani (m. en 264 H). Cependant d’autres maîtres comme Al-awza‘i, en Syrie ou Layth ibn sa‘d (mort en 175/791), en Egypte, n’ont pas fait école.

Pour ce qui concerne l’école présentée dans cette traduction, rappelons qu’Abu hanifah était tout d’abord le contemporain de quatre compagnons du Prophète (Anas ibn Mâlik, ‘Abdullah ibn Awfa al Ansari, Abu at-Tufayl ibn ‘Amir Wâthila et Sahl ibn Sa‘d As-Sa‘idi) et un certain nombre de “tabi‘un” ou disciples des compagnons tels que Ach-Cha‘bi, An-Nakha‘i, ‘Ali ibn al Hussein, etc. et qu’il avait été le disciple de Zayd ibn ‘Ali Zayn al ‘Abidin, qu’il avait suivi son enseignement et qu’il a même soutenu sa cause moralement et financièrement. Il en a été, de même, le disciple de Ja‘far as-sâdiq, sixième imâm de l’imâmologie duodécimaine (chiite).

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