Fondements du Fiqh Introduction(droit, jurisprudence, musulman )

Cette expression est composée de deux mots simples : le fondement asl , c'est ce sur quoi est édifié quelque chose

Commentaire :

Exemple : les fondations d'un mur, la racine d'un arbre; c'est là la meilleure définition de l'asl, car elle tombe sous le sens. Elle est préférable à cette autre donnée par certains auteurs : « l'asl, c'est ce dont une chose a besoin (pour exister)». En effet, l'arbre a besoin de ses fruits pour être parfait, et pourtant, les fruits ne sont pas l'asl de l'arbre. Elle doit également être préférée à la définition suivante : « L'asl, c'est ce dont fait partie toute chose ». En effet, le nombre un fait partie du nombre dix, et pourtant dix n'est pas l'asl de un.

les branches ou dérivations Far‘ sont, au contraire, ce qui est édifié sur quelque chose. Le droit (fiqh) est la connaissance des règles légales déduites par le procédé d'examen rationnel appelé Ijtihad.

Fondements du Fiqh Introduction(droit, jurisprudence, musulman )

Cette expression est composée de deux mots simples : le fondement asl , c'est ce sur quoi est édifié quelque chose

Commentaire :

Exemple : les fondations d'un mur, la racine d'un arbre; c'est là la meilleure définition de l'asl, car elle tombe sous le sens. Elle est préférable à cette autre donnée par certains auteurs : « l'asl, c'est ce dont une chose a besoin (pour exister)». En effet, l'arbre a besoin de ses fruits pour être parfait, et pourtant, les fruits ne sont pas l'asl de l'arbre. Elle doit également être préférée à la définition suivante : « L'asl, c'est ce dont fait partie toute chose ». En effet, le nombre un fait partie du nombre dix, et pourtant dix n'est pas l'asl de un.

les branches ou dérivations Far‘ sont, au contraire, ce qui est édifié sur quelque chose. Le droit (fiqh) est la connaissance des règles légales déduites par le procédé d'examen rationnel appelé Ijtihad.

Commentaire :

Ainsi, le fait de savoir que l'intention, pour l'ablution, est obligatoire; que la prière witr (composée d'un groupe de deux rakâa et d'une troisième rakâa) est recommandée; que l'intention de jeûner doit être conçue le soir pour que le jeûne du lendemain soit valable; que la dîme est obligatoire sur les biens de l'impubère et sur les bijoux autorisés; que l'homicide avec un instrument contondant entraîne le talion... et autres règles sur des points pouvant faire l'objet de controverses entre les divers rites. Au contraire, les règles qui ne sont pas déduites par le raisonnement (ijtihad) et qui sont de simples articles de foi, comme le caractère obligatoire des cinq prières, l'interdiction de la fornication, l'existence d'Allah et de ses attributs, tout cela ne doit pas s'appeler Fiqh, parce que cela est connu de tous. Ainsi, dans notre définition, le droit (fiqh) signifie uniquement la science du mujtahid.

Il n'est d'ailleurs pas nécessaire que le faqih connaisse toutes ces règles; il faut et il suffit qu'il y soit apte. Ainsi, l'Imam Mâlik, qui était un des plus grands juristes mujtahid, sur quarante-huit questions qui lui furent posées, répondit « je ne sais pas » à trente-deux d'entre elles.

Les qualifications légales sont au nombre de sept :

1. l'obligatoire (wâjib),

2. le recommandé ( mandûb ),

3. l'indifférent (mubâh ),

4. le prohibé (mahdhûr ),

5. le blâmé (mâkrûh ),

6. le valide (sahih) et

7. le nul (bâttil).

Commentaire :

Le fiqh est la connaissance des actes ainsi qualifiés, c'est-à-dire des règles particulières à chacun de ces actes (une fois sa qualification admise). Mais, le fiqh n'est pas la science qui aboutit à ces qualifications : cette dernière science constitue celle des Uçoul al-Fiqh et non du fiqh. C'est d'ailleurs une impropriété d'expression de la part de l'auteur que de dire : « les qualifications légales sont : l'obligatoire, le recommandé.. etc.. » Il eût dû dire : « l'obligatoire, la recommandation, l'indifférence, le blâme et l'interdiction ». Mais il a voulu concrétiser ces abstractions en les appliquant à des actes concrets.

Notons, en outre, que cette classification en sept qualifications est propre à l'auteur, car la majorité des docteurs estiment qu'il n'y en a que cinq. En effet, le valide (sahih) est obligatoire (wajib) ou autre chose; le nul (bâtil) fait partie du prohibé (mahdhour).

D'autres auteurs estiment qu'il y a neuf qualifications. Ils ajoutent aux sept précédentes l'autorisation spéciale à certains actes et à certaines circonstances rukhsa et la azima ou prescription de principe à laquelle la rukhsa déroge.

Après cette énumération des qualifications, l'auteur passe à la définition de chacune d'elles.

1. L'obligation (al wajîb) :

L'obligation (wajîb) est l'acte qui a pour conséquence une récompense lorsqu'on l'accomplit et un châtiment lorsqu'on le néglige.

Commentaire :

Ce n'est pas là une définition de l'obligatoire en lui même, mais simplement une manière de le déterminer par un de ses effets. Ainsi, la prière est un acte obligatoire qui ne consiste pas en «une récompense si on l'accomplit», mais en certains actes. Mais, il n'était pas possible de donner une définition intrinsèque de l'obligatoire, qui est une qualité abstraite s'appliquant à divers actes. L'auteur a dû se contenter de le déterminer par l'un de ses effets qui est commun à tous les actes obligatoires : la récompense quand on accomplit ce genre d'actes, et le châtiment quand on les néglige.

On a fait deux objections à cette définition. On a dit d'abord : la négligence d'un acte obligatoire n'est pas toujours punie. Ainsi les rebelles « Uçat » ne sont pas toujours punis. On peut leur faire grâce. A cela, on répond : l'objection ne porte pas, puisque la punition est encourue même si elle n'est pas exécutée. On dit encore : cette définition est trop large; en effet, elle pourrait s'appliquer à certains actes simplement traditionnels, comme l'appel à la prière; car on doit combattre par les armes la population de toute ville qui négligerait cette pratique. Autre exemple : celui qui néglige le witr (prescription simplement traditionnelle) encourt l'indignité testimoniale. A cela, on répond :

1. il s'agit, dans la définition de l'auteur, du châtiment de l'autre monde;

2. dans les exemples cités, la punition est encourue, non pas précisément parce que l'on a négligé un acte déterminé, mais parce qu'on s'est rendu coupable d'un relâchement en matière de religion, ce qui est prohibé.

Quant à l'indignité testimoniale, ce n'est pas une punition, c'est l'absence d'aptitude à une fonction légale qui exige la perfection dans la capacité de faire ou de ne pas faire. Ainsi, si le témoignage de l'esclave n 'est pas admis, ce n'est pas par punition, mais parce que sa capacité n'est pas parfaite.

2. Le recommandé (al mandûb) :

Le recommandé (mandûb) est l'acte qui a pour conséquence une récompense et n'est pas sanctionné par un châtiment si on ne le fait pas.

Commentaire :

Il est bon d'ajouter qu'il n'est pas puni non plus si on le fait. Cette remarque était nécessaire pour éviter que la définition du mubâh par l'auteur ne s'appliquât au « blâmé » et à l'«interdit».

3. L'indifférent (al mubah)

L'acte indifférent (mubâh) est celui qui n'est sanctionné ni en cas d'action, ni en cas d'abstention.

4. L'interdit ou prohibé (mahdhûr)

L'interdit ou prohibé (mahthûr) est l'acte qui a pour conséquence une récompense si on ne le fait pas et un châtiment si on le fait.

5. Le blâmé (makrûh)

Le blâmé (makrûh) est l'acte qui a pour conséquence une récompense si on ne le fait pas, et n'est pas puni si on le fait

Commentaire :

Dans l'«interdit » et le « blâmé », il faut ajouter à la définition de l'auteur, après « si on ne le fait pas », les mots « de son plein gré ». En effet, la simple abstention des actes blâmés ou interdits, même si elle n'est pas intentionnelle (abstention purement objective), a bien pour effet d'écarter de celui qui s'abstient la responsabilité desdits actes. Mais elle ne peut entraîner une récompense que si l'abstention est volontaire.

On objecte qu'il en va de même pour les actes obligatoires et recommandés, puisque celui qui les fait n'a droit à récompense que s'il les fait volontairement. Réponse : cela est vrai, mais la plupart des actes obligatoires ne peuvent être accomplis que s'il y a volonté de la part de leur auteur. Ce sont tous les actes qui nécessitent l'intention (prière, jeûne etc.). Pourtant, il existe certains actes obligatoires dont on peut s'acquitter valablement même sans intention d'accomplir un devoir et de se soumettre à une prescription légale. Ainsi, la prestation de la pension alimentaire pour les épouses, la restitution des choses usurpées des dépôts, le paiement des dettes, etc.. tous actes valablement faits par la simple exécution matérielle de la prestation, même si elle n'a pas lieu du plein gré de son auteur. C'est pour cette dernière catégorie d'actes seulement que l'objection est valable.

6. Le valide (as sahih).

Le valide (sahih) est ce qui a pour conséquence l'exécution (de l'objet de l'acte) et sa prise en considération.

Commentaire :

Autrement dit, le sahih est sanctionné par la loi parce qu'il réunit les éléments légalement exigés pour cela, que ce soit un acte contractuel ou un acte de dévotion.

L'exécution est le fait de l'homme soumis à la loi, tandis que la prise en considération est le fait du législateur. En résumé, le caractère exécutoire s'applique aux rapports juridiques entre les hommes, tandis que la prise en considération est le fait du législateur.

7. Le nul (al bâttil)

Le nul (al bâttil) n'est pas exécutoire et n'est pas pris en considération.

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