La méthodologie juridique comporte les divisions suivantes :

• Divisions du discours : ordres et interdictions,
• Prescriptions générales ou spéciales,
• Prescriptions vagues, précises ou évidentes ,
• Actes du Prophète,
• L'abrogeant et l'abrogé,
• Le « communis consensus »,
• L'information traditionnelle,
• L'analogie,
• La prohibition,
• L'indifférence légale,
• Le classement des arguments,
• Les qualités exigées du mufti et de celui qui le consulte.
• Les règles propres à ceux qui ont la qualité de mujtahid.

Il sera parlé, à ce propos, de l'absolu et du restreint.

Certains manuscrits portent : « et de l'interprété », (mu'awwal).

En ce qui concerne les divisions du discours, nous dirons qu'il se compose au moins de deux substantifs (proposition nominale) ou d'un substantif et d'un verbe (proposition verbale) ou d'un substantif et d'une particule. Le discours se divise encore en ordre et défense - en information et en interrogation - en souhait et en offre et en serment.

D'un autre point de vue, il se divise en propre et figuré. Le propre est ce qui a gardé son sens original, ou encore, d'après certains, ce qui est employé dans le sens habituel du langage courant.

Même si, dans le langage courant, il n'a pas son sens original. Ainsi, le mot salât (prière) est employé dans le langage habituel pour indiquer une pratique particulière (gestes et paroles) et non pas dans son sens lexicologique original qui est l'invocation. Ainsi, encore, le mot dâbba (bête de somme) qui, dans le langage usuel, signifie quadrupède, n'a plus sa signification lexicologique originale qui est : « celui qui se traîne sur la terre, soit en rampant, soit en marchant ».

Le figuré est ce qui est employé dans un sens qui dépasse le sens original.

Commentaire :

Cette définition correspond à la première définition du « propre », mais non à la seconde. La définition correspondant à la seconde est : « ce qui est employé autrement que dans le sens habituel ».

Le propre (haqiqa) est, ou lexicologique, ou juridique, ou usuel.

Commentaire :

a) Lexicologique; ex : le mot « lion » pour désigner l'animal de ce nom.

b) Juridique, c'est-à-dire ayant le sens donné par le législateur. Ainsi, le mot salât pour désigner une pratique religieuse définie : la prière.

c) Usuel, c'est-à-dire ayant le sens consacré par l'usage, comme le mot Dâbbâ pour indiquer un quadrupède. Cette division cadre parfaitement avec la deuxième définition du « propre » et non avec la première. Celle-ci en effet, ne reconnaît que le « propre » lexicologique et considère le « propre » juridique ou usuel comme des catégories de figuré.

Une expression passe au figuré (majaz) soit par augmentation, soit par diminution, soit par déplacement, soit par métaphore.

Exemple de figuré par augmentation : les paroles du Coran : « Rien n'est semblable à Allah » (Cor XLII- 9).

Commentaire :

L'augmentation consiste ici dans l'ajout de la particule ka (comme), qui a un caractère nettement explétif. En effet, s'il en était autrement, cela aboutirait à affirmer que Allah a un semblable, car cela signifierait : « il n'est rien comme le semblable d'Allah », ce qui serait absurde et contraire au sens général du verset. Pourtant, certains exégètes prétendent que la particule « ka » n'est pas explétive et que le mot mithl signifie ici non pas « ensemble » mais « la personne » même d'Allah.

Exemple de figuré par diminution : « interroge la bourgade » (Cor XII-82).

Commentaire :

Le mot « bourgade » est pris ici au sens figuré par retranchement du mot « gens » (les gens de la bourgade).

Exemple de figuré par déplacement : le mot gâ'it pris dans le sens de l'excrément.

Commentaire :

En effet, le sens d'« excrément » a été obtenu par voie de déplacement du sens propre original qui est : « lieu bas et encaissé ». L'homme, qui va faire ses besoins, se dirige vers un tel lieu pour s'y cacher; ainsi, on est passé de l'idée du lieu à l'idée d'excrément. C'est le dernier sens qui est maintenant le plus connu, et c'est lui que le mot ga'it fait naître à l'esprit. On peut dire que c'est un « propre usuel » et un figuré par rapport à son sens lexicologique original.

Exemple de figuré par métaphore : « un mur qui veut s'abattre...» (Cor, XVIII-78).

Commentaire :

Le texte Coranique assimile ainsi l'inclinaison à la volonté de s'abattre, volonté qui est propre aux êtres animés et non aux choses inanimées.

Remarque générale : L'auteur semble vouloir dire que le « déplacement » est une catégorie spéciale de figuré, qui s'oppose aux autres catégories.

Or, cela n'est pas exact. Dans tout figuré, il y a déplacement de sens. Mais, tantôt ce déplacement de sens peut s'effectuer sans changement dans le mot qui le subit et cela se passe quand le figuré ne porte que sur un mot isolé - tantôt, il y a déplacement de sens par voie d'addition ou de retranchement - et cela ne peut avoir lieu que dans un groupe de mots formant proposition. Le figuré portant sur un mot isolé s'appelle « figuré lexicologique ». Celui qui porte sur une proposition est dit « rationnel ».

L'ordre ou impératif ( amr ) est l'invitation à un acte, adressée à un inférieur, par la parole, avec le caractère obligatoire. .

Commentaire :

Ainsi, celui qui reçoit l'ordre n'a pas faculté de s'abstenir.

Analysons la définition de l'auteur, « l'invitation à faire un acte ».

Cela exclut l'interdiction, qui est une invitation à ne pas faire quelque chose. « Par la parole » cela exclut les gestes, l'écriture ou tous autres moyens d'expression. « A un inférieur »; cela exclut la demande à un égal ou à un supérieur. Mais, il faut noter que, d'après une autre opinion, qui est préférable, la supériorité de celui qui ordonne n'est pas exigée pour qu'il y ait ordre, que cette supériorité soit réelle ou prétendue. « Avec le caractère obligatoire »; cela exclut l'invitation qui serait faite à titre de « recommandation »; Cette définition implique que, dans la pensée de l'auteur, le « recommandé» n'est la conséquence d'un ordre; mais, ce point est controversé.

La forme de l'ordre est celle de l'impératif verbal .

Cette forme, prise d'une façon absolue et sans circonstances modificatives, fait présumer le caractère obligatoire,

Commentaire :

Exemple : « Aqimou as-salat », qui veut dire: « accomplissez la prière » (Cor IV,76 et passim ). à moins qu'il n'y ait des preuves qu'il implique la simple recommandation,

Commentaire :

Exemple : Fa kâtibouhom ine raaytoum fiihim khayrane « affranchissez-les contractuellement, si vous reconnaissez qu'ils sont méritants » (Cor. XXIV-33). Cette prescription n'est pas obligatoire puisqu'il s'agit d'une convention (kitaba). Ibn Arafa et Khalil précisent ce caractère « recommandé de l'affranchissement contractuel. Pourtant, dans certaines circonstances, cet acte peut avoir le caractère prohibé : ainsi, quand un esclave, mâle ou femelle, s'adonne à la débauche ou à toute autre occupation prohibée (fabrication ou vente de liqueurs alcoolisées). Il peut encore avoir le caractère blâmable, ou le caractère d'indifférence légale, par exemple, quand l'esclave n'a pas demandé à être affranchi.

Commentaire :

Exemple : fa idha haliltoum fa stâdou « quand vous serez désacralisés, chassez »; La chasse est, en effet, un moyen d'existence, et, comme tel, a le caractère d'indifférence légale. De l'avis unanime, ni la chasse, ni l'affranchissement contractuel, n'ont le caractère obligatoire, en règle générale. Selon l'opinion la plus forte, la forme de l'impératif n'emporte pas la répétition de l'acte commandé,

Commentaire :

Elle n'implique pas, non plus, qu'il faille faire l'acte une seule fois. Cependant, il est bien évident qu'il faut faire l'acte au moins une fois pour qu'il y ait exécution de l'ordre.

à moins d'argument contraire .

Commentaire :

Ainsi, l'ordre de faire les cinq prières, le jeûne du ramadan. L'opinion adverse est celle qui estime que l'impératif emporte, d'une façon absolue, répétition de l'acte commandé, en sorte que celui qui reçoit l'ordre doit consacrer à son exécution le plus de temps qu'il peut, durant sa vie entière. Une troisième opinion estime que l'impératif emporte exécution de l'acte une fois seulement. Enfin, une autre opinion déclare qu'il y a doute sur le nombre de fois que l'exécution de l'acte une fois seulement. Enfin, une autre opinion déclare qu'il y a doute sur le nombre de fois que l'exécution doit avoir lieu.

Ceux qui estiment que l'impératif n'emporte pas répétition de l'acte commandé sont d'accord pour admettre que, si l'impératif est conditionné par une cause certaine, comme, par exemple, dans cette disposition : ine zana fa jlidoouh « s'il fornique, fouettez-le », il emporte répétition de l'acte commandé, s'il y a répétition de la condition. Ainsi, on devra fouetter le fornicateur chaque fois qu'il forniquera.

Elle n'emporte pas, non plus, l'exécution immédiate.

Commentaire :

Mais, pas davantage la négligence dans l'exécution, à moins d'argument dans l'un ou l'autre sens. En effet, le but poursuivi, c'est l'accomplissement de l'acte, en dehors de toute précision de temps. Certains docteurs estiment, au contraire, que l'impératif emporte exécution immédiate, et ce sont d'ailleurs les mêmes que ceux qui estiment qu'il emporte répétition de l'acte.

L'ordre de faire un acte porte, non seulement sur cet acte, mais, sur tout ce que l'acte exige pour être complet. Ainsi, l'ordre de faire la prière implique celui de se mettre en état de pureté légale, qui est le préliminaire de la prière.

Commentaire :

Car la prière n'est valable qu'à cette condition. Il en est de même pour la direction de la « qibla ».

L'acte une fois accompli, la responsabilité de la personne à qui l'ordre s'adressait est déchargée.

Commentaire :

L'acte revêt alors le caractère satisfactoire de l'obligation : ijza. C'est là l'opinion préférée. Mais, certains docteurs prétendent qu'il n'a le caractère satisfactoire qu'en vertu d'un texte formel.

Chapitre des personnes soumises aux ordres 

et prohibitions et de celles qui n'y sont pas soumises.

Sont soumis aux prescriptions divines : les croyants.

Commentaire :

Ceux qui sont capables, c'est-à-dire pubères, doués de raison, non omettant (c'est-à-dire ne pouvant se prévaloir d'un oubli). Les femmes sont tenues aux prescriptions adressées aux hommes, l'accessoire suivant le principal.

Quant à l'omettant involontaire, à l'impubère et au fou, ils n'y sont pas soumis.

Commentaire :

Car ils n'ont point la capacité. En effet, pour être soumis à une prescription divine, il faut la comprendre, ce qui n'est pas leur cas. L'omettant sera tenu, dès qu'il sera revenu de son oubli, de faire l'acte qu'il devait accomplir, et de réparer le préjudice qu'il a pu causer.

Les infidèles sont soumis aux prescriptions de la Loi musulmane et tenus de ce qui en est la condition de validité, c'est-à-dire l'Islam, parce qu'Allah a dit : « qu'est-ce qui vous a précipités en enfer ? » « C'est, répondirent-ils, que nous n'étions pas parmi ceux qui priaient. » (Cor.LXXIV-42).

Commentaire :

D'après une autre opinion, les infidèles ne sont pas soumis à la Loi musulmane, parce que, s'ils accomplissent les actes prescrits par elle, avant de devenir musulmans, ces actes seront nuls, et que, d'autre part, après avoir embrassé l'islamisme, ils ne sont pas répréhensibles pour ne s'être pas soumis à cette Loi auparavant, leur conversion ayant un effet rétroactif à titre de faveur et d'encouragement à embrasser l'islamisme. Cette opinion est celle de la plupart des Hanéfites. Certains juristes ne l'adoptent qu'en ce qui concerne les prescriptions impératives, mais non pas les interdictions. Ainsi, les infidèles seraient tenus des obligations de ne pas faire, seulement. Bien entendu, la responsabilité délictuelle, pénale ou civile, des infidèles est ici hors de cause. Il va sans dire qu'ils sont tenus de leurs délits, de l'avis unanime, et, d'une manière générale, de toutes les conséquences dommageables de leurs actes, même contractuels.

L'ordre de faire une chose est la défense de faire le contraire.

Commentaire :

C'est-à-dire que le rapport qui existe entre l'ordre et l'objet de l'ordre (la chose à faire est le même que celui qui existe entre l'ordre et l'objet contraire (qu'on doit ne pas faire), que cet objet soit unique ou multiple. Unique : comme le contraire du repos qui est le mouvement. Multiple : comme le contraire de la station debout, qui peut être la station assise ou appuyée ou la position couchée. Ainsi, il naît de l'ordre un seul rapport qui vise à deux choses, l'une à faire, l'autre à ne pas faire.

D'après une autre opinion, l'ordre de faire une chose n'est pas la défense de faire le contraire, mais implique seulement sa défense. Une troisième opinion affirme que l'ordre de faire une chose, non seulement n'est pas la défense de faire le contraire, mais qu'il n'implique même pas cette défense; car la chose contraire peut ne pas exister au moment de l'ordre, en sorte que celui qui reçoit l'ordre ne saurait être tenu de ne pas faire une chose inexistante.

Dans toute cette discussion, il ne s'agit, bien entendu, que de l'ordre en tant qu'intention et non de l'ordre en temps que forme verbale, car on est d'accord pour estimer que l'ordre, en tant que forme verbale, n'est pas la défense en tant que forme verbale. Même, selon l'opinion la plus solide, l'ordre forme verbale n'implique pas la défense, forme verbale.

La défense de faire une chose est l'ordre de faire le contraire.

Commentaire :

Si ce contraire est unique, pas de difficulté. S'il est multiple, la défense sera l'ordre de faire l'une des choses contraires, sans spécifier laquelle. C'est l'inverse de ce que nous venons de voir pour l'ordre, qui est la défense de faire tous les contraires de la chose ordonnée. Dans une autre opinion, la défense n'est pas l'ordre de faire le contraire de la chose interdite.

La défense est l'invitation verbale à ne pas faire une chose, invitation adressée à un inférieur, avec le caractère obligatoire.

Commentaire :

Cette définition est le pendant de celle donnée précédemment de l'ordre. Les mots « avec le caractère obligatoire » excluent la défense ayant un caractère de simple mise en garde contre une chose de caractère blâmable, mais pourtant légalement admissible.

La défense fait présumer la nullité de la chose défendue.

Commentaire :

C'est l'opinion prépondérante chez les Malékites et les Chaféites. Peu importe que la chose défendue soit une pratique religieuse comme le jeûne, le jour de la fête de la rupture du jeûne, ou un acte contractuel, comme les ventes interdites.

Parfois, la forme impérative donne simplement à la chose ordonnée le caractère d'indifférence légale ( Ibâha ), de menace ( tahdid ),

Commentaire :

Exemple : le verset suivant : Iamalou ma chiitome... « faites ce que vous voulez, Dieu est clairvoyant en ce qui concerne vos actions ». (Cor XLI-40). Ici, l'impératif ne consiste pas à leur demander de faire ce qu'ils veulent, mais à les mettre en garde contre certains de leurs actes qui ne seraient pas de nature à agréer Dieu.

d'alternative indifférente ( taswiya ),

Commentaire :

Exemple : Isbirou aw la tasbirou... « patientez ou ne patientez pas.. » (Cor LII-16). - La différence qu'il y a entre l'alternative indifférente et l'indifférence légale se conçoit par rapport à la personne à qui le discours s'adresse : dans le cas d'indifférence légale, il semble que celui à qui le discours s'adresse s'imagine que l'acte lui est interdit, et alors, le législateur l'autorise à faire cet acte, tout en lui laissant entendre qu'il n'y a pas de mal à ne pas le faire. Dans le cas d'alternative indifférente, il semble que celui à qui on parle se figure que l'un des deux partis (faire l'acte ou ne pas le faire) vaut mieux que l'autre : alors la législation fait cesser cette erreur et lui indique que les deux partis sont équivalents.

de création ( takwîn ).

Commentaire :

Exemple : kounou kiradatane khasiine. « soyez des singes avilis » (Cor XI-61). Le mot « création » signifie ici : « le fait de tirer du néant avec rapidité». Le Législateur ne peut pas leur imposer de devenir des singes, ce dont ils sont incapables par eux-mêmes, mais il veut indiquer la soudaineté de cette transformation, qui est l'oeuvre de celui qui emploie l'impératif.

Le général est ce qui embrasse deux choses ou plus. Ce mot vient de la racine ( amma qui veut dire « s'étendre à tout, être universel », comme dans l'exemple suivant : « ma libéralité s'est étendue sur Zayd et sur Amr  » ou « sur tous les hommes ».

Commentaire :

Car la racine Amma renferme l'idée d'embrasser, de contenir. En disant « deux choses ou plus », la définition de l'auteur vise le duel, les noms de nombres comme : trois, quatre, etc..

Ses modes d'expression sont au nombre de quatre :

1. Le nom au singulier, précédé de l'article;

Commentaire :

L'article, employé autrement que pour indiquer la reconnaissance (al-ahd) ou la chose au sens propre, exprime la généralité puisqu'il est permis d'en tirer des exceptions. Exemples : « certes, l'homme est en perte, sauf ceux qui croient » (Cor CXI-2et3).

2. Le nom au pluriel, précédé de l'article;

Commentaire :

Il s'agit encore de l'article non employé pour la reconnaissance. Exemple : « tuez les donneurs d'associés à Allah » (Cor. IX-5).

3. Les noms dits « vagues » ou de « généralisation », signifiant : « quelconque », comme : man , pour les être doués de raison , et mâ , pour les choses et être non doués de raison , ay, pour les êtres doués de raison et pour les autres  ; ayna , indiquant le lieu  ; matâ indiquant le temps  ; mâ d'interrogation  ; mâ de rétribution , et autre acceptions de mâ ; lâ portant sur des noms indéterminés .

Le caractère général propre au discours. On ne peut attribuer le caractère général à d'autres sources du droit, comme les actes du Prophète et ce qui y est assimilé .

4. Le particulier (K hâss ) s'oppose au général . La particularisation consiste à spécifier une partie de la phrase .

Le spécifiant ( mukhassis) se divise en spécifiant joint (muttaçil) et spécifiant disjoint (munfaçil ) . Le spécifiant joint est constitué par l'exception ( istittna ) , la condition (chart ) , et la qualification ( at-taqyîd bis-sifa). .

L'exception consiste à exclure quelque chose qui, sans l'exception, ferait partie de la disposition .

L'exception n'est valable que s'il reste quelque chose de la chose exceptée . Elle doit être jointe au discours dont elle fait partie, sans interruption.

Commentaire :

Évidemment, elle peut être interrompue par un éternuement ou une respiration, qui ne sont pas considérés habituellement comme des interruptions. S'il n'y a pas continuité entre l'exception et la chose exceptée, l'exception n'est pas valable. Si l'on dit : « les gens sont venus », puisqu'après un temps qui est considéré communément comme constituant une interruption, on ajoute « sauf Zayd », l'exception est non avenue. D'après Ibn Abbas, l'exception interrompue par un mois est valable; d'autres disent : par un an et même sans limitation de durée.

On peut mettre la chose exceptée avant la chose dont on excepté .

On peut faire porter l'exception sur le genre ou sur autre chose .

la condition peut, soit précéder la disposition soumise à la condition, soit la suivre.

Quant au spécifiant par qualification, on y soumet les propositions vagues, comme dans le cas de l'esclave qui, dans certains passages du Coran, est spécifié par la qualité de croyant et qui dans d'autres passages, est laissé dans le vague. On doit, alors, soumettre le vague au spécifiant .

Il est permis de particulariser le Coran par le Coran.

Commentaire :

Selon l'opinion la plus forte -- Exemple : le verset « les femmes répudiées devront attendre trois périodes inter menstruelles » (Cor. XI-228). Or, ce texte comprend toutes les femmes, mêmes celles qui sont enceintes. Mais cette règle a été particularisée par le verset 4 de la sourate LXV : « quant à celles qui sont enceintes, elles doivent attendre jusqu'à leur accouchement ». Autre exemple : « n'épousez point les femmes infidèles avant qu'elles ne se convertissent » (Cor. XI-220 ). Cette prescription comprend les juives et les chrétiennes, qui sont des infidèles, mot à mot : « des donneurs d'associés à Dieu » puisque le Coran dit : « Les juifs ont dit : Uzayr (Esdras) est le fils d'Allah, et les chrétiens ont dit : le Messie est le fils d'Allah... il n'y a d'autre divinité qu'Allah. Il est trop glorieux pour subir l'association qu'ils prétendent » (Cor IX-30 et 31 ). - Or, ces prescriptions ont été particularisées par la suivante : « Il vous est permis d'épouser les femmes de condition libre d'entre ceux qui ont reçu les écritures avant vous » (Cor.V-7).

Il est permis de particulariser le Coran par la tradition ( sunna ).

Commentaire :

Que cette tradition consiste en hadith répétés (mutawâtar) ou individuels (Khabar-âhad). Et cela, selon l'opinion la plus enseignée. -Exemple, le verset : « Allah vous recommande que vos enfants aient : le mâle, la portion de deux filles.. » (Cor. IV-12) Or, dans ce texte, le mot : « vos enfants » comprend les enfants infidèles. Il a été particularisé par le hadith suivant, rapporté par les deux Sahih : « le Musulman n'héritera pas de l'infidèle, ni l'infidèle du Musulman ».

Il est permis de particulariser la tradition par le Coran.

Commentaire :

Exemple : le hadith suivant, rapporté par les deux Sahih : « Allah n'acceptera la prière d'aucun d'entre vous, s'il est en état d'impureté, avant qu'il ne fasse ses ablutions avec de l'eau » -- Ce hadith a été particularisé par le verset 9 de la sourate V « mais, si vous êtes malades ou en voyages.. et que vous ne trouviez pas d'eau, faites vos ablutions avec du sable » A noter d'ailleurs que la Tradition elle-même parle des ablutions avec du sable.

Il est permis de particulariser la tradition par la tradition.

Commentaire :

Ainsi le hadith suivant rapporté par les deux Sahih : « La dîme est due pour ce que le ciel arrose », a été particularisé par cet autre hadith, rapporté par les deux Sahih : « pas de dîme aumônière pour moins de cinq wasq », (le wasq représente le chargement d'un chameau ou 60 sâ‘).

Il est permis de particulariser un texte (nutq , nasse) par la logique juridique (raisonnement par analogie).-Par « texte », nous entendons ici le Coran ou les paroles du Prophète.

Commentaire :

En effet, le raisonnement par analogie s'appuie sur un texte du Coran ou de la Tradition et cela revient à dire que c'est ce texte qui particularise.

Exemple de particularisation du Coran par le raisonnement par analogie : « la fornicatrice et le fornicateur, infligez à chacun d'eux cent coups de fouet » (Cor. XXIV-2). Le caractère général de ce verset, qui comprend la femme fornicatrice esclave, a été particularisé par cet autre verset : « les femmes esclaves subiront la moitié du châtiment des femmes libres » (Cor.IV-30); de plus, il a été particularisé par le raisonnement par analogie qui assimile l'esclave mâle et l'esclave femme.

Chapitre du vague et du précis

Le vague ( mujmal ) est ce qui a besoin de précision (bayân) .

La précision consiste à tirer une chose du domaine de l'ambiguïté pour la mettre dans le domaine de l'évidence.

La lettre ou littéral (nass ) est ce qui ne comporte qu'un seul sens , ou encore ce dont l'explication se confond avec l'expression révélée . Ce mot est dérivé du « siège réserveé à la jeune mariée » minassa.

Commentaire :

Ceci est une erreur grammaticale, le mot nass n'étant pas dérivé de minassa, parce qu'un nom d'action n'est pas un dérivé, c'est bien plutôt minassa qui est dérivé de nass.Au sens lexicologique, le mot nass signifie : élévation. Lorsque l'expression seule d'un mot suffit à en indiquer le sens, c'est comme si elle le haussait pour le mettre en vedette au dessus de tous les autres sens. L'auteur, en disant que nass est dérivé de minassa, a simplement voulu dire qu'il participait du sens fondamental de ce dernier mot, qui est : rehausser, mettre en vedette. Chez les jurisconsultes, le mot nass a un autre sens, celui de « règle de droit tirée du Coran ou de la Tradition », que cette règle résulte d'une expression qui constitue un nass pour les méthodologistes, ou simplement un argument d'apparence (zahir).

L'apparent (zahir ) est ce qui comporte deux sens dont l'un est plus évident que l'autre.

Commentaire :

Ainsi le mot « lion ». Quand je dis : « j'ai vu aujourd'hui un lion », il y a apparence qu'il s'agit de la bête fauve, car c'est le sens propre, mais il peut s'agir aussi d'un homme courageux. Mais l'apparence du sens propre est celle des deux significations possibles qui a le plus de poids. Si l'on donne à l'expression l'acceptation qui a le moins de poids, elle sera dite (mu' awwal) « interprétée ».

L'apparent est interprété (muawwal ) lorsqu'il y a un indice certain de la nécessité de cette interprétation, et il s'appelle alors : « l'apparent selon l'indice d'interprétation » ( zahir bid-dalil).

Commentaire :

On a «interprété » et on a encore «interprétable». Ainsi, quand le Coran dit : « le ciel, nous l'avons édifié avec des mains » (Cor LI,47). Le sens apparent : c'est le pluriel du mot « main », sens qui est absurde, puisqu'il s'agit d'Allah. C'est pourquoi ce sens a été détourné vers celui de « force », par suite d'une interprétation rationnelle certaine.

Les actes du législateur sont, ou des actes de piété et de soumission à Allah , ou des actes tout autres .

S'il s'agit d'actes de piété et de soumission à Allah, et s'il y a une preuve manifeste que ces actes sont propres au Prophète, on doit les considérer comme tels.

Commentaire :

Exemple : la continuation du jeûne pendant plusieurs jours consécutifs en dehors du mois de ramadan.

Boukhari et Mouslim rapportent ce qui suit : « Le Prophète ayant jeûné pendant plusieurs jours consécutifs, les gens l'imitèrent et cela leur fut pénible. Alors, il leur interdit cette pratique ». Le commentateur ajoute que le Prophète leur dit : « Je ne suis point semblable à vous », c'est-à-dire « vous n'avez pas mes qualités ni mon rang auprès du Seigneur ».

L'auteur du Mouwatta (l'imam Malik) rapporte cette tradition de la façon suivante : « Le Prophète d'Allah interdit le jeûne ininterrompu. Les gens lui dirent alors : «ô Prophète, tu jeûne pourtant toi-même sans interruption ». Il répondit : « je ne suis pas semblable à vous, car je reçois (du ciel) la force que donnent les aliments et la boisson ». Ce hadith prouve bien que le jeûne sans interruption est un acte propre au Prophète.

A défaut d'un tel indice, on ne les considère pas comme propres au Prophète, parce qu'Allah a dit :

«Vous avez dans le Prophète d'Allah un exemple admirable » (Cor. XXXIII -21 ).

Commentaire :

L'acte qui n'est pas propre au Prophète doit être imité par tous les fidèles. Si l'on connaît la qualité de cet acte, c'est-à-dire si l'on sait explicitement s'il est obligatoire ou simplement recommandé, pas de difficulté. Sinon, on devra le considérer comme obligatoire, comme l'auteur le dit plus loin.

Dans ce cas, il y a présomption que l'acte est obligatoire,

Commentaire :

Obligatoire, tant en ce qui concerne le Prophète lui-même qu'en ce qui concerne les fidèles. Cette solution se justifie parce qu'elle donne plus de sécurité. C'est là l'opinion de l'imam Malik et de la plupart de ses adeptes; En effet, la présomption d'obligation a pour conséquence de contraindre les fidèles à accomplir cet acte, tandis que la présomption de simple recommandabilité pourrait les pousser à la négliger et à commettre un péché si l'acte était réellement obligatoire.

d'après l'opinion de certains docteurs de notre rite; d'autres, au contraire, estiment qu'il y a seulement présomption que l'acte est recommandable,

Commentaire :

Car cette présomption est la seule certaine, étant basée sur le verset cité plus haut (Cor. XXXIII-21), qui indique que l'imitation du Prophète est demandée aux fidèles, or, les prescriptions faites sous cette forme peuvent ne pas être obligatoires, surtout si, comme ici, elles ne sont pas impératives. Donc, ce que l'on peut affirmer du caractère de ce verset, c'est qu'il est recommandable, mais c'est peut-être aller trop loin que de le déclarer obligatoire.

d'autres enfin estiment qu'en ce cas il y a incertitude .

Si les actes du Prophète sont autres que des manifestations de piété et de soumission à Allah, ils seront présumés avoir le caractère d'indifférence légale ( ibâha ).

Commentaire :

Tant en qui concerne le Prophète qu'en ce qui concerne les fidèles. Mais, cela n'est vrai que du caractère de l'acte pris « in abstracto », c'est-à-dire sans qualification. Ainsi, l'action de manger, in abstracto, a le caractère d'indifférence légale; mais, manger, dans telle ou telle condition, manger, par exemple, du raisin deux grains par deux grains, a d'après certains malikites, le caractère de recommandabilité. D'autres docteurs estiment que l'acte, in abstracto ou non, a le caractère d'indifférence. Parmi les partisans de la première opinion, on cite l'imâm Ahmed, qui, ne connaissant aucune tradition de nature à l'éclairer sur la façon dont le Prophète mangeait du melon, préférait s'en abstenir pour éviter de faire un acte non recommandable. Il résulte du texte de l'auteur que les actes du Prophète ne peuvent être que, obligatoire, recommandables ou indifférents, mais jamais prohibés -- car le Prophète est infaillible-- ni blâmables, ni susceptibles de mieux.

La confirmation, par le Législateur , des dires d'autrui leur donne la valeur de ses propres paroles.

Commentaire :

Il s'agit des paroles prononcées en présence du Prophète. Exemple : la confirmation par le Prophète de l'opinion d'Abou Bakr énonçant qu'il fallait donner la dépouille de l'ennemi à celui qui l'a tué.

La confirmation, par le législateur, des actes d'autrui, leur donne la valeur de ses propres actes .

Les actes faits de son temps, hors de sa présence, et dont il a eu connaissance, sans les désapprouver, sont assimilés aux actes faits en sa présence .

Chapitre de l'abrogation

Quant à l'abrogation ( naskh) , ce mot signifie « le fait de faire disparaître ». On dit : « le soleil a abrogé ( nasakha) l'ombre, lorsqu'il l'a fait disparaître. On dit aussi que ce mot signifie transfert » ou «transcription » ; exemple : (Nasakhton ma fihadha al kitab) « j'ai transcrit le contenu de ce livre ».

Commentaire :

Ces deux acceptions sont purement lexicologiques; la définition technique, qui nous intéresse seule, va suivre.

Sa définition technique est la suivante : c'est un texte qui indique l'abolition d'une règle de droit existant en vertu d'un texte précédent, de telle façon que, sans le second texte, la règle édictée par le premier serait maintenue. Il doit, en outre, y avoir solution de continuité entre les deux textes.

Commentaire :

Ceci est proprement une définition de l'abrogeant, et non de l'abrogation. Mais on peut en déduire la définition de l'abrogation : c'est l'abolition d'une règle de droit, existant en vertu d'un texte précédent, par un autre texte, de telle façon que sans le second texte la règle édictée par le premier serait maintenue. Il doit en outre y avoir solution de continuité entre les deux textes.

Par « abolition de la règle », nous entendons : suppression de son application à l'individu capable. Cette suppression peut provenir de l'abrogation ou de toute autre cause. En disant : « la règle existant en vertu d'un texte », nous éliminons la suppression des règles existant en vertu du principe juridique de l'absence initiale de toute obligation (barâ at ad-dhimma), car une pareille abolition n'est pas une abrogation. Si c'en était une, la législation musulmane ne serait qu'abrogations, car toutes les obligations légales, telles que la prière, la dîme, le jeûne, le pèlerinage, constituent des abolitions du principe de l'absence initiale de toute obligation. Notre définition précise encore davantage en disant : « par un autre texte », ce qui exclut l'abolition des règles de droit par la folie et la mort, par exemple. Par les mots « de telle façon que sans le second texte la règle édictée par le premier texte serait maintenue », nous excluons les cas ou la règle édictée par le premier texte prévoirait une fin ou se subordonnerait à une cause, et où le second texte indiquerait que cette fin est arrivée ou que cette cause a cessé. Cela ne constituerait point une abrogation, car, même sans le second texte, la règle énoncée par le premier ne serait pas maintenue, si la fin était arrivée ou si la cause avait cessé. Exemple : « ô vous qui croyez, lorsqu'aura retenti l'appel à la prière du vendredi, hâtez-vous vers la récitation des pieuses formules et laissez la vente » (Cor. LXII-9). Ici, l'interdiction de la vente est limitée par l'achèvement de la réunion des fidèles pour la prière du vendredi, et l'on ne peut pas dire que les paroles contenues dans le verset suivant : « lorsque la prière sera accomplie, dispersez-vous sur la terre et recherchez les bienfaits d'Allah », abrogent ce qui précède. C'est simplement une constatation du terme de l'interdiction énoncée plus haut.

Autre exemple : « la chasse vous est interdite tant que vous êtes en état pèlerinal » Cor V-96).

On ne peut pas dire que ce verset soit abrogé par cet autre verset : « mais, lorsque vous serez désacralisés, chassez » (Cor V-3). On ne peut pas dire que cette dernière phrase abroge l'interdiction de la chasse, car cette interdiction avait une cause : l'état pèlerinal, « cessante causa, tollitur effetus », la dernière citation n'est qu'une confirmation du retour à l'état normal, qui est l'autorisation de chasser, par suite de l'abolition de la cause de la prohibition.

Enfin, notre définition, en disant qu'il doit y avoir solution de continuité entre le premier et le second textes, exclut les propositions jointes au premier texte, telles que : qualification, condition, exception. Celles-ci constituent, comme nous le savons, des particularisations, et non pas des abrogations.

La lettre ( rasm) peut être abrogée et la règle maintenue.

Commentaire :

Par « la lettre » on entend ici la matérialité de l'écriture ou de la lecture; ainsi, un verset peut être abrogé dans la lecture ou le texte même du Coran, et la règle qu'il comporte maintenue. Exemple : le verset de la lapidation ainsi conçu : « le vieillard et la vieille femme s'ils forniquent, lapidez-les d'une lapidation décisive ». Ce verset est rapporté par Malik, dans le muwatta, de la façon suivante : « Omar dit : prenez garde de mourir sans connaître le verset de la lapidation, sous prétexte que vous ne trouvez point deux sortes de peines légales dans le livre d'Allah : car le Prophète a lapidé et nous avons lapidé. Par Celui qui détient ma vie, si je ne craignais qu'on ne m'accusât d'avoir fait des additions au livre d'Allah, j'y aurais écrit ce verset : le vieillard et la vieille femme.. etc, car ce verset, nous l'avons récité » (c'est-à-dire qu'il se trouvait primitivement dans la Coran).

Inversement, la règle peut être abrogée et la lettre maintenue.

Commentaire :

Exemple : « Ceux d'entre vous qui mourront en laissant des épouses devront léguer à celles-ci des biens suffisants pour leur entretien d'une année (Cor. II-211). Cela a été abrogé par un verset précédent : « qu'elles attendent quatre mois et dix jours » (Cor. II-234).

On remarquera ici que le verset abrogeant précède l'abrogé, mais en réalité, dans l'ordre chronologique de la révélation, le verset abrogé a précédé l'abrogeant. Les commentateurs se sont demandé pourquoi ce maintien de la lettre, alors que la règle qu'elle édicte est abrogée. A cette question, on a trouvé deux réponses : on ne récite pas seulement le texte sacré pour connaître les règles qu'il édicte et les appliquer, on le récite aussi en tant que paroles d'Allah dont la prononciation entraîne récompense divine. La seconde raison est que l'abrogation est généralement motivée par le désir du législateur de soulager les fidèles. La lettre de l'abrogé serait alors conservée pour garder la mémoire de la mansuétude et du bienfait divins.

Enfin, la règle et la lettre peuvent être abrogées.

Commentaire :

Le hadith suivant rapporté par Muslim, en fait foi d'après une révélation, dix tétées étaient nécessaires pour constituer la prohibition naissant de la parenté de lait. Or, prescription fut remplacée par : « cinq ». Puis, la lettre de cette révélation fut abrogée. Mais, la règle demeura, comme pour le verset du vieillard et de la vieille femme fornicateurs. Telle est l'opinion de Chaféi et d'autres. Mais les Malikites estiment qu'une seule succion suffit pour créer la prohibition, car, selon toute évidence, ce hadith est «négligeable» (matrûk). En effet, il se poursuit en ces termes : «le Prophète mourut alors que cette prescription (celle des cinq tétées) faisait partie du Coran récité ». Ceci implique que l'abrogation aurait eu lieu après la mort du Prophète, en sorte qu'il n'est pas prouvé que cette prescription fût vraiment une prescription Coranique.

Il peut y avoir abrogation avec substitution (badal)

Commentaire :

Ainsi, la prescription édictant qu'il fallait se tourner vers Jérusalem pour prier a été abrogée par celle indiquant qu'il fallait s'orienter sur la Kaaba pour prier Cor (II-145).

ou sans substitution.

Commentaire :

Exemple : « lorsque vous voulez avoir un entretien particulier avec le Prophète, faites-vous précéder d'une aumône » (Cor. LVII-13). Ce verset a été abrogé par le suivant : « Hésitez-vous à faire des aumônes avant de vous entretenir en particulier avec le Prophète ? Si vous ne le faites pas, et si Allah vous le pardonne, acquittez-vous de la prière... » (Cor LVIII-14).

Il peut y avoir abrogation en vue d'édicter une prescription plus pénible à accomplir,

Commentaire :

Exemple : abrogation du verset qui donnait le choix entre le jeûne du mois de ramadân et l'expiation par la nourriture d'un pauvre (Cor II-181).

ou au contraire plus légère.

Commentaire :

Exemple : le verset : « s'il y a parmi vous vingt hommes qui patientent, ils vaincront deux cents » (Cor. VII-65) a été abrogé par ce qui suit : s'il y a parmi vous cent âmes qui patientent, elles en vaincront deux cent » (Cor. VIII-67). En effet, au début de l'Islam, chaque musulman devait tenir tête à dix infidèles, cette prescription devait être abrogée pour être remplacée par une plus légère par laquelle chaque Musulman ne devait tenir tête qu'à deux infidèles.

Il peut y avoir abrogation du Coran par le Coran,

Commentaire :

Comme dans les deux versets cités plus haut relativement au délai de viduité, et comme dans ceux cités dans la note précédente.

de la tradition par le Coran

Commentaire :

Comme dans l'exemple cité plus haut de l'abrogation de la prescription de l'orientation vers Jérusalem pour la prière, prescription établie par la tradition des actes du Prophète, par ce passage du Coran : « tourne ton visage vers l'oratoire sacré » (Cor. II,145).

et par la tradition.

Commentaire :

Exemple : le hadith suivant de Muslim : « je vous avais interdit la visite des tombeaux; maintenant, visitez-les ».

En disant que la tradition peut être abrogée par la tradition, l'auteur entend que la tradition abrogeante doit avoir le caractère de répétition (tawatur), et non celui d'information individuelle (khbar ahad). On sait (Cf. Marçais, Le Taqrib de an Nawawi, p201) que le mutawatar est le hadith répété par un nombre d'individus tel que l'expérience empêche d'admettre de leur part une collusion pour le mensonge. Leur accord sur ce hadith ne peut donc être le résultat d'une entente. Quant à l'« information individuelle », c'est non pas le récit d'un seul individu, mais tout récit provenant d'une ou plusieurs voies qui ne réunit pas les caractères du tawatour. Pourtant, d'après une opinion, la tradition n'ayant que le caractère d'information individuelle pourrait abroger la tradition ayant le caractère d'information répétée.

L'auteur ne nous parle pas de l'abrogation du Coran par la tradition, mais ce qui suit nous indique que l'abrogation du Coran peut avoir lieu par la tradition ayant le caractère d'information répétée. Mais non par celle ayant le caractère d'information individuelle.

Il est permis d'abroger l'information répétée par l'information répétée, et l'information individuelle par l'information individuelle et par l'information répétée.

Il n'est pas permis d'abroger l'information répétée par l'information individuelle .

« Subdivision : Lorsque deux textes s'opposent , ils peuvent être ou bien tous deux généraux, ou tous deux particuliers, ou l'un général, l'autre particulier, ou chacun d'eux général d'un certain point de vue et spécial d'un autre. S'ils sont tous deux généraux, on les cumule, si le cumul est possible.

Commentaire :

On ne doit pas, dit l'auteur du Jami‘ al jawami, donner la préférence au Coran sur la tradition ni à la tradition sur le Coran. C'est dire qu'il faut cumuler les deux textes. Pourtant, certains auteurs disent qu'il faut donner la préférence au Coran sur la tradition. Ils fondent leur opinion sur un hadith d'après lequel on doit décider d'abord selon le Coran et, si on ne trouve pas d'argument dans le livre saint, on doit avoir seulement alors, recours à la tradition. Ceux qui disent qu'il faut préférer la tradition au Coran s'appuient sur ce verset du Coran : « afin que tu expliques aux hommes ce qui leur a été révélé » (Cor. XVI-46). Voici un exemple de cumul : Le Prophète a dit, dans un hadith rapporté par plusieurs traditionnistes à propos de la mer : « la mer est la pureté même, et les bêtes mortes originaires de son eau sont licites ».

D'autre part, le verset 146 de la sourate VI dit : « je ne trouve pas, dans ce qui m'a été révélé, d'autre défense, pour celui qui veut manger, que les bêtes trouvées mortes, ou le sang qui a coulé, ou la chair de porc ». Chacun de ces deux textes parît viser implicitement le porc de mer, le premier pour en permettre la consommation, et le second, pour l'interdire. Les auteurs estiment que le verset s'applique uniquement au porc de terre, tandis que le hadith conserve sa valeur en ce qui concerne l'autorisation de consommer du porc de mer.

Pour réaliser ce cumul, chaque texte doit être envisagé sous un jour différent de l'autre, car on ne pourrait, évidemment, les cumuler si on les considérait. d'un et même point de vue et si on les plaçait dans les mêmes circonstances. En effet, une pareille opération aboutirait à l'union des contraires, ce qui est absurde; aussi, pour effectuer le cumul, devra-t-on affecter chacun des textes à des circonstances propres. Autre exemple : le hadith suivant, rapporté par Muslim : « Le Prophète a dit : ça donc, je vais vous informer de l'homme qui est le meilleur des témoins : c'est celui qui apporte son témoignage avant d'être requis ». Et, d'autre part le hadith suivant, rapporté par les deux Sahih : « les meilleurs d'entre vous sont ceux de ma génération, puis ceux qui les suivront, puis ceux qui les suivront, puis viendront après eux des gens qui trahiront et en qui on ne pourra avoir confiance, et qui témoigneront, et dont on ne requerra point le témoignage ». Ces deux textes sont apparemment contradictoires, mais on les cumule en décidant que le premier s'applique au cas où la personne en faveur de qui le témoignage doit être rendu n'en a pas connaissance, tandis que le second s'applique au cas contraire. D'autres auteurs appliquent le premier hadith en matière de droit d'Allah (répudiation ou affranchissement, par exemple) et le second hadith à toutes les autres matières.

S'il n'est pas possible de les cumuler, on s'abstiendra de les appliquer, si l'on n'en connaît point les dates.

Commentaire :

Cette abstention durera jusqu'à ce qu'il apparaisse un argument faisant prévaloir l'un des textes sur l'autre. Exemple : « et, si vous craignez de ne pas être justes, cohabitez avec une seule femme ou avec les esclaves que vous possédez » (Cor. IV-3), avec cet autre texte du Coran : « ne formez pas d'union avec deux soeurs, excepté ce qui est déjà accompli » (Cor IV-27 in fine) -- Le premier de ces textes permet l'union d'un homme avec deux soeurs qui seraient ses esclaves, le second l'interdit.

Othmane ne sut quel parti prendre, lorsqu'on l'interrogea à ce sujet : « un verset, dit-il, a permis la cohabitation avec deux soeurs, un autre l'a interdite. » -- Par la suite, les jurisconsultes se sont prononcés pour l'interdiction, mais pour une autre raison, à savoir qu'en matière de relations sexuelles, il existe une présomption d'interdiction.

Si l'on en connaît les dates, le plus ancien est abrogé par le plus récent.

Commentaire :

Comme nous l'avons vu pour les versets relatifs à la durée de la retraite légale de la femme après le décès du mari et pour ceux relatifs au nombre d'infidèles auxquels un Musulman doit résister, - Par « le plus récent »; on entend le plus récent par rapport à la date de révélation, mais non par rapport à l'ordre dans lequel on le récite.

On agit de même s'ils sont deux particuliers.

Commentaire :

C'est-à-dire que si l'on peut les cumuler, on le fera. Exemple : ce hadith, rapporté par Muslim et Boukhari, d'après lequel le Prophète fit ses ablutions et se lava les pieds, et cet autre hadith, rapporté par an-Nasaî et Bayhaqi, d'après lequel il fit ses ablutions et aspergea ses pieds qui se trouvaient dans des sandales.- On cumule ces deux hadith en disant que l'aspersion s'applique simplement au cas de renouvellement, parce que certaines sectes estiment que c'est là le genre d'ablutions dont peuvent se contenter ceux qui ne se sont pas souillés entre deux prières- On explique encore le cumul en disant que les ablutions dont il est question dans le premier hadith sont les ablutions légales, tandis que, dans le second, il s'agit d'ablutions au sens lexicologique de mesure de propreté. Une troisième explication est que le Prophète procéda à un lavage véritable de ses pieds dans les sandales dans les deux cas, mais que le mot « aspersion » n'a été employé que par métaphore.

Si l'un des textes est général et l'autre particulier, on particularise le général par le particulier.

Commentaire :

Exemple : ce hadith, rapporté par les deux Sahih : « la dîme est due pour tout ce que le ciel arrose », et cet autre hadith rapporté par les mêmes auteurs : « point d'aumône légale pour moins de cinq charges de chameau ». En pareil cas, on particularise le premier texte par le second sans s'inquiéter de savoir s'ils sont concomitants, ou si l'un est plus ancien que l'autre, ou si l'on en ignore les dates.

Chapitre du « consensus » (ijmâ').

C'est l'accord des docteurs d'une époque sur un cas.

Commentaire :

On ne pourra donc considérer que l'accord de profanes avec les docteurs constituera le consensus; il faut que les docteurs d'une époque soient d'accord entre eux, c'est-à-dire que tous doivent être d'accord; le désaccord d'un seul empêcherait la formation du consensus. Cependant, cette question fait l'objet de controverses.

Il s'agit, bien entendu, de docteurs musulmans. Quant aux docteurs des nations qui ont précédé l'Islam, leur consensus ne peut constituer une base d'argumentation dans la loi musulmane. Cependant, certains auteurs sont d'avis contraire, en vertu du principe que les règles juridiques adoptées par les peuples qui ont précédé l'Islam font partie du droit musulman, à moins d'abrogation explicite.

Nous entendons par «docteur» ; les jurisconsultes et nous entendons par «cas» un casus juridique.

Commentaire :

C'est-à-dire les savants en matière de fiqh et non d'ousoul. En effet, les docteurs en ousoul sont des profanes par rapport aux jurisconsultes proprement dits.

L'accord de la nation musulmane sur un point de droit constitue un argument juridique valable, mais non l'accord de toute autre nation, parce que le Prophète a dit « ma nation ne s'accordera point sur une erreur » . D'ailleurs, la loi musulmane contient le principe de l'infaillibilité de la nation musulmane.

Commentaire :

Coran IV-115 : « Mais, quant à celui qui se scinde d'avec le Prophète après que la bonne voie lui a été manifestée et qui suit un autre chemin que celui des croyants, celui-là, Nous le chargeons de la responsabilité des erreurs, qu'il a commises et Nous le brûlerons au feu de l'enfer, terrible dénouement ». Ce texte prouve que le « chemin des croyants », c'est-à-dire leurs opinions et leurs actes, constitue une source de droit.

Le consensus fait loi pour les gens de la génération qui suit celle des consentientes et pour quelque génération que ce soit.

Commentaire :

Que le consensus se soit formé au temps des compagnons du Prophète ou non. Ce principe est dénié par les Zahirites, qui prétendent que seul le consensus des compagnons du Prophète vaut source de loi, parce que les générations suivantes sont trop nombreuses pour qu'on puisse être certain qu'il y ait consensus de leur part.

Il n'est pas nécessaire, pour que le consensus soit une source de droit, que la génération des consentientes ait disparu, selon l'opinion la plus forte.

Commentaire :

Ainsi les jurisconsultes ayant l'ijtihad à une époque déterminée sont consentientes sur une règle de droit; ni eux-mêmes, ni personne ne peut revenir sur cette règle. D'après une autre opinion, on doit exiger, pour que le consensus fasse loi, que tous les consentientes aient disparu, parce qu'il se peut qu'apparaisse à l'un d'entre eux un fait nouveau de nature à le faire revenir sur son opinion. A cela, nous répondons qu'il est impossible qu'il puisse revenir efficacement sur son opinion en raison du consensus acquis.

Si l'on adopte l'opinion selon laquelle il faut que la génération des consentientes ait disparu pour que le consensus soit une source de droit, on devra tenir compte de l'opinion de ceux qui sont nés du vivant des consentientes , ont acquis la qualité de jurisconsultes et ont pris rang parmi les mujtahid . Ceux-ci auraient alors le droit de revenir sur la décision qui a fait l'objet du consensus.

Le consensus est formé valablement par les paroles.

Commentaire :

C'est-à-dire par la déclaration des jurisconsultes ayant l'ijtihad que telle chose ou tel acte a le caractère licite ou prohibé, obligatoire ou recommandé; c'est là ce qu'on peut appeler le « consensus verbal ».

des jurisconsultes (consensus verbal) et par leurs actes (consensus actuel).

Commentaire :

C'est-à-dire que les actes faits par les jurisconsultes impliqueront que ces actes ont le caractère licite; sinon, ces jurisconsultes seraient d'accord sur une erreur, ce qui nous l'avons vu est contraire au principe de l'infaillibilité de la nation musulmane, rapporté par le tradition. On a objecté que, pratiquement, cette formation du consensus ne se rencontre jamais puisque, quand les jurisconsultes font un acte, il est impossible qu'il n'y ait personne parmi eux qui ne décide explicitement du caractère de cet acte. On a fait observer que, pourtant, le consensus des docteurs sur la version ne varietur du Coran est bien un consensus actuel et non verbal; mais, en réalité, c'est inexact, car les compagnons du Prophète avaient procédé entre eux à une consultation avant de décider de la question - On a dit encore qu'un exemple de consensus actuel peut être trouvé dans la pratique de la circoncision; mais, quant au caractère obligatoire et traditionnel de cette pratique, il dérive nettement des dires des jurisconsultes : mais ceci fait, d'ailleurs, l'objet de controverses : certains docteurs déclarent que la circoncision a un caractère traditionnel, mais non obligatoire; c'est aussi l'opinion de Malik, d'Abou Hanifa et de quelques disciples de Chaféi lui-même, estiment qu'elle est obligatoire pour l'homme et simplement traditionnelle pour la femme.

Il est également formé valablement par les paroles des uns et les actes des autres ; la diffusion de ces actes et de ces paroles et le silence des autres jurisconsultes.

Commentaire :

Ce silence doit exister en connaissance de cause, et cette sorte de consensus s'appelle alors le consensus tacite. L'auteur le place au même rang que les autres sortes de consensus pourtant cela est très discuté. Les uns prétendent que cet accord tacite peut constituer une base d'argumentation juridique, sans avoir la force du consensus. D'autres lui dénient toute valeur juridique, d'autres enfin déclarent que le consensus tacite n'a existé qu'avant que les doctrines orthodoxes ne fussent entièrement formées et pendant cette formation, mais que, par la suite, ce consensus tacite serait devenu inopérant.

L'opinion d'un seul des compagnons du Prophète n'est pas un argument juridique contre autrui, d'après l'opinion nouvelle.

Commentaire :

Il en était autrement dans l'ancienne opinion : c'est l'avis de Malik basé sur ce hadith du Prophète : « mes compagnons sont semblables aux étoiles, quel que soit celui que vous suivrez, vous serez bien dirigés ». Ce hadith a fait l'objet de nombreuses critiques, tant au point de vue du sens qu'à celui de l'authenticité.

Sous toutes ses formes grammaticales.

• Exemple : « quiconque entrera dans ma maison aura la sauvegarde ».
• Exemple : « quoi qu'il m'advienne, je l'accepterai ».
• Exemple : « celui de mes esclaves qui viendra à toi, traite-le généreusement » ou « ce que tu décideras, je te le donnerai ».
• Exemple : « où tu t'assiéras, je m'assierrai ».
• Exemple : « quand tu te lèveras, je me lèverai ».
• Exemple : « que possèdes-tu ?».
• Exemple : « ce que tu feras, tu en seras rétribué ». D'après une autre leçon de l'auteur, au lieu de « rétribution », il faudrait lire dans le texte « attribut ». E
• Exemple : « je sais ce que tu sais » mâ étant ici attribut.

C'est-à-dire les régissant. 

• Exemple : « pas d'homme dans la maison ».
• Exemple d'un acte du Prophète : Le fait qu'il cumulait les deux prières en voyage ( rapporté par Bokhari). Cet acte n'indique pas qu'il faille généraliser le cumul des deux prières dans le voyage long et dans le voyage court, car le Prophète n'a fait ce cumul que dans un voyage ayant l'un seulement de ces caractères.
• Exemple de ce qui est assimilé aux actes du Prophète : les décisions qu'il a rendues sur des cas d'espèce. Ainsi, lorsque le Prophète a jugé que le voisin avait un droit de préemption (chafa) (rapporté par Annasai, d'après Al-Hassan). Cette décision ne peut s'appliquer à tous les voisins, car il est possible que ce voisin ait eu des raisons particulières motivant cette décision. En effet, il était peut-être co-propriétaire du vendeur.

On pourra donc le définir ainsi : ce qui n'embrasse pas deux choses ou plus sans limitation, mais qui touche une chose délimitée : un, deux trois ou plus, comme : un homme, deux hommes, trois hommes.

C'est-à-dire à exclure une partie de la proposition visée par le général. Exemple : « Tuez les donneurs d'associés à Dieu » (Cor. IX-5). Il faut exclure ici ceux qui ont un pacte avec les Musulmans.

Le spécifiant joint est celui qui peut être pris indépendamment du reste, mais qui doit être cité avec le général. Le spécifiant disjoint est celui qui est indépendant, et ne doit pas être cité avec le général, mais isolé.

• Exemple : « les gens se sont levés, sauf Zayd ».
• Exemple : «traite généralement les Banou Tamim, s'il viennent à toi », c'est-à-dire : ceux d'entre eux qui viennent à toi.
• Exemple : « traite généreusement les Banou Tamim, jurisconsultes ». c'est-à-dire : seulement ceux d'entre eux qui sont jurisconsultes.
• Exemple : « les gens se sont levés, sauf Zayd »; c'est là l'exception véritable, ou jointe, c'est-à-dire celle où la chose exceptée est une partie de celle dont on excepte. Au contraire, l'exception disjointe est celle où la chose exceptée n'est pas une partie de la chose dont on excepte.
• Exemple d'exception disjointe : « les gens se sont levés, sauf un âne ».Cette exception disjointe n'est pas un spécifiant.

Même s'il ne reste qu'une unité de celle-ci. Si toute la chose exceptée était absorbée par l'exception, celle-ci serait non avenue. Si l'on dit : « je dois à un Tel dix sauf neuf », on restera tenu de un, mais, si l'on dit : « dix sauf dix », l'exception ne sera pas valable, et l'on sera tenu de dix.

• Exemple : « Sauf Zayd, personne ne s'est levé ».

Il s'agit alors de l'exception jointe, qui fait partie des spécifiants joints, comme nous l'avons vu.

C'est alors l'exception disjointe, comme nous l'avons vu plus haut.

Il s'agit de précéder ou de suivre, dans le discours, mais non en fait. Exemple : « si les Banou Tamim viennent à toi, traite les généreusement ». En fait, il faut que la condition précède la chose conditionnée ou soit concomitante.

L'auteur dit : « le spécifié », mais cela revient au même.

Il s'agit de l'esclave qui fait l'objet d'un sacrifice expiatoire prescrit par le Coran, dans certaines circonstances : meurtre, assimilation incestueuse (Zihâr). En cas de meurtre, le Coran est formel : il précise que l'esclave à affranchir doit être croyant. Pour l'assimilation incestueuse, au contraire, il ne le précise pas.

C'est-à-dire que, dans l'exemple précédent, l'esclave doit être croyant, même quand le texte sacré ne le précise pas.

C'est une expression qui, pour qu'on en comprenne le but, a besoin de quelque chose d'étranger à elle-même, soit le contexte, soit une autre expression, soit un argument indépendant. Ainsi, un mot qui comporte plusieurs significations est « vague » parce qu'il a besoin de quelque chose qui indique celui des sens qu'on a voulu viser. Exemple : quand le Coran dit « trois qurâ » cela peut vouloir dire : « trois périodes menstruelles » ou trois périodes inter-menstruelles  »

Ainsi le mot « lion ». Quand je dis : « j'ai vu aujourd'hui un lion », il y a apparence qu'il s'agit de la bête fauve, car c'est le sens propre, mais il peut s'agir aussi d'un homme courageux. Mais l'apparence du sens propre est celle des deux significations possible qui a le plus de poids. Si l'on donne à l'expression l'acceptation qui a le moins de poids, elle sera dite (mu' awwal) « interprétée ».

Ainsi le mot « Zayd », dans l'expression : « j'ai vu Zayd  

Ainsi, quand le Coran dit : « il faudra jeûner trois jours » (Cor. V-91) on comprend immédiatement le sens de cette expression, sans avoir besoin d'aucune interprétation.

Il s'agit du Prophète.

Les mots « piété » et « soumission » ont ici le même sens. Ces actes sont nombreux : prière, jeûne.. etc.

Ce sera, par exemple, le fait de se tenir debout ou assis, de manger ou de boire.

Parce que les preuves s'opposent mutuellement.

Le Prophète.

Il s'agit encore des actes faits en la présence du Prophète. Ainsi, l'approbation par le Prophète du fait que Khalid Ibn al-Walid avait mangé du lézard.

Ainsi, le Prophète eut connaissance du serment fait par Abou Bakr, dans un moment de colère, de ne point prendre de nourriture. Or, Abou Bakr mangea, ayant compris que cela valait mieux. Cet acte est considéré comme ratifié par le Prophète qui ne l'a point désapprouvé.

C'est-à-dire soit le Coran, soit la tradition. Le Coran est en effet considéré comme ayant le caractère d'information répétée.

Parce que celle-ci a moins de force d'authenticité. Pourtant, il faut noter que l'opinion inverse est souvent préférée.

C'est-à-dire deux textes du Coran ou des paroles du Prophète

Le « consensus » est la troisième des quatre sources du droit (Coran, Tradition, Consensus et Analogie).

Hadith rapporté par Tirmidi.

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